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Sexta, 08 Maio 2015

A inconstitucionalidade da lei 13.097/2015 que fixou as novas regras de tributação do PIS e da COFINS para as bebidas frias

Márcio Damasceno (*)

Por força da Lei 13.097/2015, regulamentada pelo Decreto 8.442/2015, desde o último dia 1º de maio passou a vigorar um novo regime de tributação para o PIS e COFINS incidentes na venda de bebidas frias, assim consideradas: água e refrigerantes, refrescos, cerveja com e sem álcool, repositores hidroeletrolíticos, bebidas energéticas e compostos líquidos prontos para o consumo que contenham como ingrediente principal inositol, glucoronolactona, taurina ou cafeína.

Apenas para rememorar, no antigo regime monofásico o PIS e a COFINS incidiam apenas numa única cadeia assim compreendida a cadeia de produção, ou seja, na venda do fabricante para o comerciante atacadista ou varejista. Assim, aqueles comerciantes atacadistas e varejistas ficavam dispensadas do pagamento do PIS e da COFINS nas suas vendas das referidas bebidas em razão da incidência à alíquota 0 (zero) (Lei 10.833/2003, art. 58-B).

Com efeito, com novo regime o regime monofásico somente alcançará a cadeia final de circulação de tais produtos, ou seja, na venda do comerciante varejista para o consumidor final sujeitando-se à alíquota 0 (zero).

Neste contexto, a venda da indústria para o comerciante atacadista incidirá as contribuições às alíquotas de 2,32% (dois inteiros e trinta e dois centésimos por cento), no caso da Contribuição para o PIS e de 10,68% (dez inteiros e sessenta e oito centésimos por cento), no caso da COFINS. Já nas vendas para pessoa jurídica varejista ou consumidor final, as alíquotas das contribuições serão de 1,86% (um inteiro e oitenta e seis centésimos por cento), no caso da Contribuição para o PIS e de- 8,54% (oito inteiros e cinquenta e quatro centésimos por cento), no caso da COFINS. No caso de vendas de cervejas, haverá uma redução gradual das alíquotas até o ano de 2017, na forma do Anexo III da Lei 13.097/2015.

Como já dito, a venda do comerciante varejista para o consumidor final será tributada à alíquota 0 (zero).

É salutar, então, que nas cadeias intermediárias seja permitido o crédito do PIS e da COFINS nas aquisições anteriores e conforme os valores que constar no documento fiscal de venda do fornecedor, no caso de compra no mercado interno, na forma do art. 36 da referida Lei 13.097/2015.

Assim, será permitida a apropriação do crédito do PIS e da COFINS no caso de empresas comerciais atacadistas e varejistas sujeitas ao regime não cumulativo, cujo crédito não será determinado pelas alíquotas básicas, mas sim, repise-se, pelos valores que constarem no documento fiscal de aquisição.

O legislador inovou ainda ao permitir o que ele chama de "crédito presumido" para as empresas atacadistas e varejistas sujeitas ao regime cumulativo (leia-se, lucro presumido). Para tais empresas o crédito é o mesmo para as empresas sujeitas ao regime não cumulativo, ou seja, pelo valor que constar no documento fiscal de venda do fornecedor, no caso de compra no mercado interno.

Em ambas as hipóteses, se aquisição se der de empresa optante pelo Simples Nacional, o crédito será de 0,38% (trinta e oito centésimos por cento), em relação à Contribuição para o PIS e 1,60% (um inteiro e sessenta centésimos por cento), em relação à COFINS.

Pois bem. Até aqui o leitor pode se perguntar: onde reside então tal inconstitucionalidade?

Ora, se a nova regra passou a incidir a partir de 1º de maio de 2015 significa então dizer que se as empresas atacadistas ou varejistas possuíam em estoques em 30 de abril de 2015, os mesmo produtos que foram adquiridos antes no regime monofásico anterior serão, da mesma forma, tributados com as novas regras e alíquotas.

Então, o leitor se perguntará novamente: nesse caso, os comerciantes atacadistas e varejistas poderão se creditar do PIS e da COFINS sobre os valores de custo dos estoques existentes em 30 de abril de 2015, certo? ERRADO!!!

De maneira ardilosa e no afã de ver um aumento significativo na arrecadação das contribuições em questão o Governo Federal, digamos assim, "se esqueceu" de contemplar no texto original da MP 656/2014, enviada ao Congresso Nacional e convertida na Lei em questão, a hipótese de permissão do crédito presumido sobre os estoques de abertura em 1º de maio de 2015, como aconteceu quando da entrada em vigor do PIS não cumulativo, em 1º de dezembro de 2002, e da COFINS não cumulativa, em 1º de fevereiro de 2004. E como atualmente é permitido na mudança de regime de lucro presumido ou Simples Nacional para o lucro real.

É óbvio que se trata de um inconcebível "esquecimento" proposital. Ainda mais em época de vacas magras, não, magricelas, iguais àquela top-model magrela da música de Zeca Baleiro cantada por Seu Jorge.

Um dos princípios constitucionais que regem as contribuições sociais é justamente o princípio da não cumulatividade. Se o legislador ordinário impede ou impõe restrições quanto ao creditamento do PIS e da COFINS das empresas sujeitas ao regime não cumulativo, certamente estará incorrendo numa flagrante violação à ordem constitucional.

Mesmo porque, se tais produtos não estivessem antes sujeitos ao regime monofásico anterior, certamente as empresas comerciais atacadistas e varejistas teriam se apropriado do crédito na operação imediatamente anterior de aquisição.

A questão que se coloca: quais seriam as alíquotas a serem adotadas no caso de provimento judicial? Entendemos que, salvo melhor juízo, deverão ser aplicadas as mesmas alíquotas a que estiver sujeita a empresa comercial atacadista ou varejista na venda.

Deste modo, entendemos que há mais do que argumentos suficientes para que as empresas comerciantes atacadistas e varejistas sujeitas ao regime não cumulativo do PIS e da COFINS possam pleitear perante o Poder Judiciário a apropriação de tais créditos, restringidas pelo Governo Federal e com o respaldo da omissão do legislador ordinário, o Congresso Nacional.

Nossa equipe de advogados e consultores tributários estará à disposição das empresas em geral para a propositura das respectivas demandas judiciais.

 

(*) Márcio Damasceno, contador e advogado, Diretor Tributário do escritório Fernando Neves e Consultores Associados, consultor colaborador da COAD responsável por consultas nas áreas Tributária, Societária e Contábil, assessor tributário de empresas e instrutor em diversos Cursos, Seminários e Palestras sobre assuntos tributários, societários e contábeis.

Quarta, 29 Abril 2015

As intimações devem ser realizadas pelo Domicílio Eletrônico do Contribuinte (DEC)

Por Clara Rocha (*)

 

É impossível falar em aplicação do Direito sem mencionar as inúmeras antinomias que preenchem o ordenamento jurídico brasileiro. Dentre as diversas abrangências que se tem no quadro normativo, será destacada aqui a intimação de contribuintes, em processos administrativos tributários, quanto aos tributos estaduais do Estado de São Paulo, notadamente o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

Para melhor compreensão, cumpre esclarecer que através do Domicílio Eletrônico do Contribuinte (DEC) ocorre a comunicação entre a Secretaria da Fazenda e o sujeito passivo, por meio da Caixa Postal Eletrônica, em que são recebidas as mensagens oficiais que possuem relação com a empresa credenciada.

O credenciamento foi estabelecido pelo Decreto n° 56.104, de 18/08/2010, e a sua obrigatoriedade pela Resolução SF nº 141 de 28/12/2010, ficando, desse modo, indiscutível a utilização dessa ferramenta para intimações e notificações eletrônicas.

Ocorre que muitas empresas têm perdido o prazo para se defenderem pelo fato de não serem intimadas através do DEC, constando a publicação apenas do Diário Oficial Eletrônico do Estado, configurando uma nítida ilegalidade cometida por parte do Poder Público.

A tese defendida pela Sefaz é de que o acompanhamento das publicações devem se dar pelo Diário Oficial Eletrônico do Estado de forma independente do sistema implantado, sob o argumento de que deveria prevalecer a lei geral (Lei nº 13.457, de 2009) sobre a lei específica (Lei nº 13.918, de 2009) que instituiu o DEC.

Foi absolutamente equivocada a declaração e justificativa proferida pela Fazenda, tendo em vista que é irrefutável o critério da especialidade como solução do enfrentamento das antinomias, conforme Noberto Bobbio ensina abaixo:

"As regras fundamentais para a solução das antinomias são três:
a)    o critério cronológico;
b)    o critério hierárquico;
c)    o critério da especialidade;
(...)
O terceiro critério, dito justamente da "lex specialis", é aquele pelo qual, de duas normas incompatíveis, uma geral e uma especial (ou excepcional), prevalece a segunda: "lex specialis deroga generali"".

Portanto, é intransponível a informação de que deve ser aplicado o Artigo 4º da Lei nº 13.918, de 22/12/2009, em que determina o estabelecimento das comunicações pelo DEC, "in verbis":

"Artigo 4º - Uma vez credenciado nos termos do artigo 3º desta lei, as comunicações da Secretaria da Fazenda ao sujeito passivo serão feitas, por meio eletrônico, em portal próprio, denominado "DEC" - Domicílio Eletrônico do Contribuinte, dispensando-se a sua publicação no Diário Oficial do Estado ou o envio por via postal".

Enfrenta-se, dessa forma, violação aos princípios da segurança jurídica, ampla defesa, contraditório e boa-fé, tendo em vista que o contribuinte tem sido cerceado de apresentar defesa sob o argumento de perda de prazo em virtude de intimação feita indevidamente.

Assim, alerta-se que o sujeito passivo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS deve ser intimado pelo Domicílio Eletrônico do Contribuinte (DEC) e não pelo Diário Oficial Eletrônico do Estado, sob pena de descumprimento legal.

 

(*) Advogada Coordenadora do Núcleo Paralegal do Fernando Neves Advogados e Consultores e Pós-graduanda em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET.