Cases e Teses em Destaque

O STJ já pacificou o entendimento no sentido de que “o ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis.”(Súmula n.º 138/STJ), e não o ICMS haja vista que, no caso, não ocorre a circulação de mercadorias, uma vez que não há transferência do domínio do bem.

O contrato de leasing, não se caracteriza como de compra e venda pois não ocorre a transferência do domínio do bem adquirido, inocorrendo, assim, o fato imponível do ICMS. Em tal contrato, a arrendatária assume o compromisso de, mediante certa remuneração, utilizar o bem, tendo o direito de, a final (isto é, esgotado o prazo pactuado), devolvê-lo, adquirir-lhe a propriedade (por um preço residual, de antemão fixado) ou renovar a avença, por remuneração menor.

Não há circulação de mercadoria no caso de bem adquirido em operação de arrendamento mercantil. Destarte, o disposto no art. 3º, inciso VIII, da LC 87/96 não faz qualquer restrição para a não incidência do ICMS sobre se o bem arrendado provém ou não do exterior. Deveras, a única diferença é que o bem adquirido do exterior, em regra, subsume-se ao imposto de importação, cuja finalidade extrafiscal traça uma linha divisória com o ICMS.

Assim, tratando-se de “operação de leasing”, quer o bem provenha ou não do exterior, não incide o ICMS, nos preciosos termos da LC n.º 87/96. art. 3º, inciso VIII.

As chamadas Despesas Aduaneiras (custos aduaneiros) constituem aparentemente um conceito aberto – mas apenas aparentemente –, dando ensejo por isso à exacerbação da já agressiva e irracional sanha arrecadatória de alguns Estados, que se arrogam no direito de considerar como sendo de natureza aduaneira um rol imenso de despesas ou custos que nada têm a ver com a aduana (alfândega), inclusive custos verificados após o desembaraço aduaneiro. Em suma, nem a Armazenagem, nem a Capatazia, nem a Estiva, nem a Arqueação constituem despesas aduaneiras. Somente são despesas aduaneiras aquelas pagas mediante DARF. É de sabença geral que Armazenagem, Capatazia, Estiva e Arqueação não são pagas mediante DARF.

Esse entendimento coaduna-se com a interpretação do artigo VII do Acordo de Valoração Aduaneira do GATT, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30/1994 e promulgado pelo Decreto no 1.355/1994, em consonância com o art. 77 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/09), segundo o qual a base de cálculo dos tributos de importação é o Valor Aduaneiro, ou seja, o valor da mercadoria importada, mais custos e despesas de transporte e seguro, incorridos até a chegada da mercadoria no porto ou aeroporto alfandegado de descarga ou no ponto de fronteira alfandegado. A expressão “até o porto ou o aeroporto” (inciso I do referido art. 77 do Decreto nº 6.759/09) afasta a possibilidade de inclusão dos gastos com Armazenagem, Capatazia, Estiva e Arqueação, haja vista que estas despesas ocorrem após a chegada da mercadoria no porto ou aeroporto.

É possível pleitear na justiça a restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos.

O Decreto 6759 de 5 de fevereiro de 2009, o novo Regulamento Aduaneiro, prevê em seu art. 711, inciso III, a multa de 1% sobre o valor aduaneiro das mercadorias, pela conduta de classificação incorreta da mercadoria na Nomenclatura Comum do MERCOSUL. Estabelece ainda o Regulamento Aduaneiro, um teto mínimo para incidência dessa multa, que é de R$ 500,00, caso a alíquota de 1% sobre o valor aduaneiro das mercadorias resulte em quantia menor.

A multa, entretanto, apresenta-se exacerbadamente severa, ao exigir que os contribuintes tivessem profundos conhecimentos de matéria tão complexa como é a classificação fiscal de mercadorias.

Não acarretando o erro qualquer prejuízo ao fisco, não deve ser aplicada a referida multa, prestigiando a boa-fé do contribuinte e reconhecendo não ser a classificação fiscal seu ônus, à falta de qualificação técnica necessária.

O entendimento atual em vigor no nosso ordenamento jurídico é o da ilegalidade da pena de perdimento na hipótese de subfaturamento na importação.

O subfaturamento na importação consiste, basicamente, na inserção de dados falsos, especificamente a redução do valor da importação, nos documentos indicativos da compra e venda internacional. O objetivo do subfaturamento é diminuir a base de cálculo dos tributos devidos em virtude da operação de importação.

O Regulamento Aduaneiro (Decreto 6.759/2009) prevê a solução para estes casos, em seu art. 703, caput, sujeitando a infração administrativa a multa de 100% da diferença entre o preço real e o declarado, sem prejuízo dos tributos, dos acréscimos legais e de outras penalidades cabíveis. Nesse sentido é a dicção do art. 70, inciso II, alínea “b”, item 2, da Lei no 10.833/2003 alterada pela Lei nº 12.111, de 9 de dezembro de 2009.

Na prática contudo, costuma a autoridade aduaneira aplicar equivocadamente a regra do art. 105, VI do DL 37/66, e do art. 689, VI, do Decreto n.º 6.759/2009, ou seja, pena de perdimento sob a alegação de dano ao erário.

Dessa forma, a aplicação de perdimento das mercadorias por falsidade documental em virtude da constatação de subfaturamento é ilegal e existe solução expressa para o caso, conforme evidenciado nas legislações supracitadas.

Torna-se, inclusive, impossível a retenção da mercadoria nos casos de subfaturamento, devendo a mesma ser liberada mediante caução, haja vista que o verdadeiro preço pode ser apurado regularmente, com lançamento do tributo suplementar, não existindo motivo para a mercadoria permanecer no recinto alfandegário.

O entendimento atual em vigor no nosso ordenamento jurídico é o da ilegalidade da pena de perdimento na hipótese de subfaturamento na importação.

O subfaturamento na importação consiste, basicamente, na inserção de dados falsos, especificamente a redução do valor da importação, nos documentos indicativos da compra e venda internacional. O objetivo do subfaturamento é diminuir a base de cálculo dos tributos devidos em virtude da operação de importação.

O Regulamento Aduaneiro (Decreto 6.759/2009) prevê a solução para estes casos, em seu art. 703, caput, sujeitando a infração administrativa a multa de 100% da diferença entre o preço real e o declarado, sem prejuízo dos tributos, dos acréscimos legais e de outras penalidades cabíveis. Nesse sentido é a dicção do art. 70, inciso II, alínea “b”, item 2, da Lei no 10.833/2003 alterada pela Lei nº 12.111, de 9 de dezembro de 2009.

Na prática contudo, costuma a autoridade aduaneira aplicar equivocadamente a regra do art. 105, VI do DL 37/66, e do art. 689, VI, do Decreto n.º 6.759/2009, ou seja, pena de perdimento sob a alegação de dano ao erário.

Dessa forma, a aplicação de perdimento das mercadorias por falsidade documental em virtude da constatação de subfaturamento é ilegal e existe solução expressa para o caso, conforme evidenciado nas legislações supracitadas.

Torna-se, inclusive, impossível a retenção da mercadoria nos casos de subfaturamento, devendo a mesma ser liberada mediante caução, haja vista que o verdadeiro preço pode ser apurado regularmente, com lançamento do tributo suplementar, não existindo motivo para a mercadoria permanecer no recinto alfandegário.

A nova cobrança teve início com a edição da Portaria nº 3.518/11 da Receita Federal do Brasil, cumprindo determinação das alfândegas nos portos, subordinadas à Coordenação Geral de Administração Aduaneira (Coana), da Receita Federal, a qual exige, em seu art. 14, a implantação do sistema de escaneamento de cargas nos terminais dos portos, como medida de segurança.

Apesar da finalidade incontestável da operação de fiscalização através de escâner, qual seja, garantir maior segurança para o comércio exterior, a atividade foi propositalmente disfarçada como serviço público prestado aos usuários do porto. Dessa forma, o terminal portuário teria legitimidade para instituir tarifa como forma de custeio do suposto serviço e, ainda, obtenção de lucro na condição de concessionária federal.

Ocorre que a inspeção não invasiva de contêineres não constitui serviço público, mas sim uma atividade de fiscalização decorrente do exercício do poder de polícia do Estado, a qual é simplesmente executada pela concessionária do terminal portuário. Isso porque a inspeção é uma atividade de fruição compulsória, e, portanto, não se trata de uma faculdade dos usuários. Dessa forma, a exação possui natureza jurídica de taxa e deveria ter sido instituída mediante lei. Dessa forma, devem ser restituídos os valores recolhidos à título da referida exação nos últimos 5 anos.

O Novo Regulamento Aduaneiro manteve a incidência da multa de 30% sobre o valor da mercadoria, no caso de falta de Licença de Importação (LI) no desembaraço aduaneiro.

O Regulamento Aduaneiro, no artigo referente à multa, refere-se ao Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 169, inciso I, alínea b. Este Decreto-Lei, por sua vez, não se refere a LI, mas sim ao documento conhecido como Guia de Importação, cujas funções e características diferem da atual LI. De fato, por Guia de Importação entendia-se, enquanto ainda válida, a autorização para importar (sem ela não se importava). Sua ausência acarretava multa de 30% sobre o valor da mercadoria.

Com advento do Siscomex surgiu a LI que é gerida e impressa de forma automática pelo sistema eletrônico, cumprindo função diversa da Guia de Importação, visto que a guia, além de meio de controle de entrada de produtos, era também instrumento de barreira não tarifária. Representava a autorização estatal para a mercadoria entrar no País. Se o governo não emitisse a guia, não haveria importação. Com a LI, isto não mais ocorre, pois o governo não tem mais o poder de decidir se emite ou não a licença.

O próprio GATT proíbe expressamente multas relativas à LI com caráter abusivo. No acordo sobre licenciamento, proibiram-se todas as multas abusivas em caso de erros no procedimento de licenciamento de importações, inclusive naqueles referentes à classificação.

Desta forma o custo de produção reduz, o fluxo de caixa melhora devido a não necessidade de desembolso no pagamento dos impostos/taxas no momento da compra e com possibilidade inclusive de eliminação de tomada de crédito nas compras locais evitando acúmulos (dificilmente recuperáveis) desses créditos com as exportações futuras.

O fato da embalagem das mercadorias não conter no momento do desembaraço alfandegário todas as informações necessárias ou apresentar dado incorreto, e em se prontificando a importadora a promover a retificação, não há justificativa legal e plausível dentro do ordenamento jurídico aduaneiro, para manter a mercadoria apreendida.

A própria legislação que rege a matéria dispõe que a Administração pode determinar a rotulagem, marcação e numeração de produtos estrangeiros, para adequá-los às exigências nacionais, quando entender necessário.

Possui assim a fiscalização, o dever de facultar a adequação posterior das mercadorias.

Quanto à aplicação da sanção de perdimento quando apresenta a mercadoria erro ou omissão no seu rótulo ou embalagem, entende a jurisprudência que a pena afigura-se demasiada ao presente caso.

Em sede de drawback, para extinção do regime, é suficiente a comprovação da exportação dos bens importados objeto do ato concessório (AC), não sendo legítima a desconsideração da operação por falhas formais, como falta de vinculação, informação de código errado, consoante reiteradas decisões administrativas e judiciais.

A condição resolutiva do drawback é, obviamente, a exportação. Realizada esta, a suspensão tributária se transmuta numa isenção de fato. Apenas se não concretizada a exportação é que ressurge integralmente a exigência do crédito fiscal.

O excesso de formalismo não pode desvirtuar a finalidade precípua do drawback, mormente em se considerando a efetiva exportação dos produtos, a evidente boa-fé, bem como a inexistência de dano ao erário público.

O patrimônio se constitui o conjunto de bens da entidade. Se esta encontra-se coberta pela imunidade, então os bens também encontram-se protegidos, aplicando-se a imunidade integralmente. Se o valor faturado no comércio externo ou interno for integralmente revertido ao patrimônio da entidade beneficiada pela imunidade, fará jus à imunidade tributária em relação a todos os tributos.